Les obligations du notaire

Le notaire est tenu d’éclairer les parties sur les incidences fiscales des actes qu’il instrumente .

Le devoir de conseil s’apprécie au regard du but poursuivi par les parties. Il impose par conséquent au notaire instrumentaire de les avertir sur l’incertitude du régime fiscal applicable et du risque de perte d’avantages fiscaux (Cass.civ 1ère, 26 janvier 2012, n°10-25741, sur les aléas d’une opération de défiscalisation immobilière (Cass. Civ, 1ère 13 décembre 2005, n°03-11.433).

A propos de l’arrêt Cass. Civ. 1ère, 11 janvier 2017, n° de pourvoi: 15-25.327,

En souhaitant se prémunir, en cas de changement d’actionnaire majoritaire, contre la vente d’un immeuble dont elle était propriétaire, une société s’est adressée, par l’intermédiaire de son avocat, à un notaire. Ce dernier lui a conseillé de faire apport de l’usufruit de l’immeuble à une société civile immobilière, puis a reçu l’acte d’apport. L’opération a été soumise à une imposition que la société a éprouvé des difficultés à acquitter. Elle lui a par conséquent reproché d’avoir manqué à son devoir de conseil et l’a assigné en responsabilité et indemnisation. Le notaire instrumentaire a alors assigné l’avocat en garantie. La Cour d’appel de Paris par un arrêt du 23 juin 2015 condamne l’avocat à garantir à concurrence de moitié des condamnations prononcées à l’encontre du notaire instrumentaire. Les juges du fond considèrent qu’en sa qualité de professionnel du droit, il pèse aussi sur lui un devoir d’information et de conseil de son client dont il ne peut se décharger sur le notaire dès lors qu’il a suivi l’élaboration du projet, eu communication des travaux du notaire et qu’il n’a, à aucun moment, émis des réserves ou posé des questions sur l’aspect fiscal de l’opération de nature à garantir son client des conséquences du choix opéré.

La Haute juridiction censure ce raisonnement au visa de l’ancien 1147 du Code civil aux motifs que la responsabilité de l’avocat qui a servi d’intermédiaire ne peut être engagée que si le client l’a mandaté pour le conseiller sur la convention recommandée par le notaire.

Observations 

La mise en œuvre de la responsabilité de l’avocat suppose que les juges du fond déterminent au préalable ses obligations contractuelles à l’égard de son client. Il conclut avec ce dernier un contrat d’entreprise et, plus précisément encore, un contrat de service (article 1779 du Code civil, sur la qualification cf M.L Demmester, Avocat, répertoire droit civil, n°27). Pour fonder leur solution, les juges du fond se sont rattachés à la dimension éthique de la profession d’avocat, celui-ci ayant en principe  « un rôle éminent devant apporter la garantie sécurisante attendue de ce professionnel » (C. Aix-en-Provence, 27 juin 1984, D. 1987,  p. 104, obs A. Brunois).

Si cet arrêt peut paraître sévère, la solution contraire reviendrait néanmoins à assimiler la responsabilité des avocats à celle des notaires et par conséquent à reconnaître indirectement un acte « labellisé avocat » (P. Michaud, Les avocats sont-ils des canards de foire ? En route vers l’acte d’avocat ! L’arrêt chevrotine, Gazette du Palais, dimanche 27 au mardi 29 avril 1997).